2011년 헌법재판소의 향토예비군설치법 합헌결정 이후 첫 번째 위헌법률심판제청입니다. 


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수원지방법원
위헌제청결정

사   건  2012초기 2381 위헌법률심판제청
신청인  김○○(84****-*******), 노동
주   거  용인시 처인구 
당해사건  수원지방법원 2012고정2049, 2511(병합)


주문

1. 위 당해 사건에 관하여 향토예비군설치법 제15조 제9항 제1호 중 "같은 법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유없이 받지 아니한 자"의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다.
2. 신청인의 나머지 위헌법률심판 제청신청을 각하한다.


신청취지

향토예비군설치법 제5조(동원), 제6조(훈련), 제15조(벌칙) 제9항의 제1호의 위헌여부에 관한 심판을 제청한다.

 
이유

1. 사건의 개요

가. 공소사실

[2012고정2049]
피고인은 향토예비군 대원이다.
(가) 피고인은 2012. 2. 23. 용인시 처인구 이동면 면대에서 2012. 3. 20. 용인시 처인구 운학동에 있는 3대대 훈련장에서 이월보충훈련(전반기 향방작계 2차 보충)을 받으라는 육군 제 5171부대 3대대장 명의의 향토예비군 훈련 소집 통지를 전달받았다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 정당한 사유없이 위 훈련을 받지 않았다.
(나) 피고인은 2012. 2. 23. 용인시 처인구 이동면 면대에서 2012. 3. 21. 용인시 처인구 운학동에 있는 3대대 훈련장에서 이월보충훈련(후반기 향방작계 2차 보충)을 받으라는 육군 제 5171부대 3대대장 명의의 향토예비군 훈련 소집 통지를 전달받았다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 정당한 사유없이 위 훈련을 받지 않았다.
(다) 피고인은 2012. 2. 23. 용인시 처인구 이동면 면대에서 2012. 3. 23. 용인시 처인구 운학동에 있는 3대대 훈련장에서 이월보충훈련(향방 기본훈련 2차 보충)을 받으라는 육군 제 5171부대 3대대장 명의의 향토예비군 훈련 호집 통지를 전달받았다. 그럼에도 불구하고, 피고인은 정당한 사유없이 위 훈련을 받지 않았다.

[2012고정2511]
피고인은 향토예비군 대원으로,
2012. 2. 23. 용인시 처인구 이동면 송전리 소재 이동면대에서, 용인 처인구 운학동 소재 용인교장에서 "2012. 3. 19. 후반기 향방작계 2차 보충 6시간"을 받으라는 육군 제 5171부대 3대대장 명의의 향토예비군 교육훈련 소집통지서를 전달받았다. 그러나 피고인은 정당한 사유없이 위 훈련을 받지 않았다.

나. 이 사건 위헌법률심판제청신청의 경과

피고인은 2012. 5. 16. 2012고정2049호 공소사실로 약식기소되어 2012. 7. 19. 벌금 100만원의 약식명령을 고지받고, 2012. 7. 24. 정식재판을 청구하였고, 2012. 6. 21. 2012고정2511호 공소사실로 약식기소되어 2012. 9. 3. 벌금 100만원의 약식명령을 고지받고, 2012. 9. 7. 정식재판을 청구하였으며, 그 재판 계속 중인 2012. 9. 11. 향토예비군설치법 제5조, 제6조, 제15조 제9항 제1호가 헌법 제10조, 제19조, 제37조 제2항의 기본권 제한에 관한 과잉금지원칙에 위배되어 위헌이라고 주장하면서 이 사건 위헌법률심판제청신청을 하였다.

2. 신청대상 법률 조항 및 관련조항과 재판의 전제성

가. 신청대상 법률 조항 및 관련조항

신청인은 향토예비군설치법 제5조, 제6조, 제15조 제9항의 제1호에 대하여 위헌심판제청을 하였는바, 그 법률조항 및 관련조항의 내용은 아래와 같다.

향토예비군설치법
제5조(동원) 
① 국방부장관은 예비군이 그 임무수행을 위하여 출동할 필요가 있다고 인정할 때에는 예비군대원에게 대통령령으로 정하는 시간 이내에 지정된 장소에서 소집에 응하도록 동원을 명령할 수 있다. 다만, 국회의원, 외국에 여행 중이거나 체류 중인 사람, 국외를 왕래하는 선박의 선원 또는 항공기의 조종사와 승무원, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사람에 대하여는 동원을 보류할 수 있다.
② 동원명령을 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있을 때에는 그 사람이 원할 경우 동원을 연기할 수 있다. 다만, 고의로 그 사유를 발생하게 한 사람은 그러하지 아니하다.
1. 질명이나 심신의 장애로 인하여 동원명령에 응할 수 없을 때
2. 법률에 따라 구속 중일 때
3. 관혼상제, 재해, 그 밖의 부득이한 사유로 인하여 동원명령에 응할 수 없을 때
③ 제1항에 따라 동원명령이 발령된 지역에 거주하는 예비군대원이 다른 지역으로 거주지를 옮길 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 소속 예비군부대의 지휘관에게 신고하여야 한다.
④ 예비군대원은 제1항에 따라 동원되었을 때에는 지휘관(예비군 여단·연대·대대·중대·소대 및 분대의 장을 포함한다)의 정당한 명령에 복종하여야 한다.
⑤ 국방부장관은 예비군대원을 동원한 경우 그 동원 사유가 없어지면 지체 없이 동원을 해제하여야 한다.
제6조(훈련)
① 국방부장관은 대통령령으로 정하는 바에 따라 연간 20일의 한도에서 예비군대원을 훈련할 수 있다. 다만, 법률에 따라 국민이 직접 선거하는 공직 선거기간 중에는 훈련을 하지 아니한다.
제15조(벌칙) ①~⑧ 생략
⑨ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 1년 이하의 징역, 200만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.
1. 제6조 제1항에 따른 훈련을 정당한 사유없이 받지 아니한 사람이나 훈련받을 사람을 대신하여 훈련받은 사람

나. 재판의 전제성 및 제청대상 법률조항

향토예비군설치법 제1조 제9항 제1호 중 "같은 법 제6조 제1항의 규정에 의한 훈련을 정당한 사유 없이 받지 아니한 자" 부분(이하 이 사건 법률조항이라 한다)은 당해 사건 공소사실에 적용되는 조항으로서 그 위헌 여부가 이 사건 재판의 결론과 주문에 영향을 주므로 이 사건 재판에 대하여 전제성이 있다. 따라서, 제청대상 법률조항을 이 사건 법률조항으로 한정한다. 한편, 신청인이 신청한 나머지 향토예비군설치법 제5조 부분 등은 당해 사건에 적용되는 조항이 아니므로 재판의 전제성이 없어 부적법하므로 이 사건 법률조항을 제외한 신청인의 나머지 위헌법률심판제청신청은 각하한다.

3. 이 사건 법률 조항의 위헌 여부에 관한 판단

가. 헌법의 규정

제10조(인간의 존엄성과 인권의 보장)
모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 가진다. 
제19조 (양심의 자유)
모든 국민은 양심의 자유를 가진다.

나. 양심의 자유의 의의

헌법 제19조가 규정하는 양심은 진지하고도 절박한 구체적인 양심을 의미하는 것이다. 헌법이 양심의 자유를 기본권으로서 보호하는 근본적 취지는, 우선 헌법이 최고의 가치로 상정하고 있는 인간으로서의 존엄과 가치의 바탕이 되는 개인적 양심을 보장하기 위한 것이며, 나아가 대다수의 사회구성원과 생각을 달리하고 다른 윤리적 가치관을 가진 소수의 국민을 관용으로 받아들임으로써 민주사회에 있어서의 다양성과 개별화를 보장하여 우리사회의 동화적 통합을 추구하기 위한 것이다.

이러한 양심의 자유에는 양심을 형성하고 결정하는 자유뿐만 아니라, 작위 또는 부작위의 방법으로 양심상의 결정을 실현하는 자유도 포함된다. 양심의 자유에 소극적인 부작위에 의한 양심상의 결정을 실현하는 자유가 포함된다고 하는 것은 양심에 반하는 행위의 부당한 법적 강제를 받지 않고 나아가 국가에 대하여 양심에 반하는 부당한 법적 강제를 받지 아니할 자유를 요구할 수 있는 방어권이 국민에게 있음을 의미하는 것이다. 다만, 외부적으로 표현되는 양심실현의 자유도 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유이다.

다. 헌법상 국방의 의무 및 이 사건 법률 조항

헌법 제5조 제2항은, '국가의 안전보장'과 '국토방위'를 국군의 신성한 의무라고 규정하고 있으며, 한법 제39조 제1항에서는 '모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.'고 규정하고 있고, 국방의 의무는 국가의 존립과 안전보장을 위한 불가결하고 중차대한 헌법적 가치를 담고 있다.

이와 같은 헌법상의 국방의무를 구체화하기 위한 법률 가운데 하나인 향토예비군설치법 제6조 제1항은 예비군 대원인 국민에게 연 20일의 범위 내에서 예비군 훈련의무를 부과할 수 있도록 하고 있으며, 이 사건 법률조항은 예비군 훈련의무의 이행을 확보하기 위하여 예비군훈련 대상자가 정당한 사유 없이 훈련을 받지 아니하는 경우 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금 등의 형사처벌 등을 하도록 규정하고 있다. 

라. 이 사건 법률 조항의 과잉금지의 원칙 위반 여부

이 사건 법률 조항은 현역 복무 이후 종교 또는 양심상의 이유로 예비군 훈련을 거부하는 양심적 병역거부자의 양심의 자유 등의 기본권을 침해하고 있는데, 이 사건 법률조항이 과잉금지 원칙에 위배되는지 살펴본다.

(1) 수단의 적합성에 대한 판단

양심적 병역거부는 일반적으로 병역의무가 인정되고 있는 국가에서 종교적·윤리적·철학적 또는 이와 유사한 동기로부터 형성된 양심상의 결정으로 병역의무의 전부 또는 일부를 거절하는 행위를 가리킨다.

양심적 병역거부 행위는 사회공동체의 법질서에 대한 적극적인 공격행위가 아니라 자신의 양심을 지키려는 소극적인 행위이며, 더욱이 이들은 집총 등 병역의무 이외의 분야에서는 국가공동체를 위한 어떠한 의무도 기꺼이 이행하겠다고 지속적으로 호소하고 있다. 비록 이들의 병역거부라고 하는 결정이 국가공동체의 다수의 가치와 맞지 않는다고 하더라도 양심의 자유를 기본권으로 보장하고 있는 헌법질서 아래에서, 이러한 결정을 국가공동체가 동원할 수 있는 가장 강력한 수단인 형벌권을 직접 바로 발동하고 엄격하게 제재하여야 할 정도의 국가·사회적인 악행이라고 당정하기는 어렵다.

그동안 우리 사회에서 양심적 병역거부는 주로 '여호와의 증인' 신도들에 의하여 행해지고 있는바, 이들이 지난 반세기 동안의 강도 높은 사회적 비난과 엄격한 처벌에도 불구하고 지금까지도 계속하여 현역입영을 거부하고 있는 사정 등에 비추어 보면, 이들의 병역거부 행위는 법질서의 명령보다는 종교적 명령에 따라야 한다는 신앙적 확신에 기한 것으로 형벌의 위협으로 변경될 수 있는 성질의 것이 아닌 것으로 보인다. 

또한 양심적 예비군 훈련거부자는 예비군 훈련의무가 반복적으로 부과됨에 따라 약 10회 이상의 형사처벌 등을 반복적으로 받게 되는바, 그와 같은 반복적인 처벌에도 불구하고 양심적 결정을 변경하지 않고 있는 점 등을 고려하면, 양심적 결정에 기한 예비군 훈련거부는 애초부터 형사처벌을 통한 교정·교화라고 하는 형벌집행의 목적을 기대하기는 어려운 경우로 보인다.

양심의 결정에 따라 예비군 훈련을 거부하는 자는 장기간 동안 반복될 형사상의 제재를 앞두고 매번 자신의 양심을 변경할 것인지 여부를 번민하고 선택해야 하는 상황에 처하게 되는 것이고, 이는 인간의 양심의 교정 및 수정을 요구하는 시험대에 반복적으로 세우는 것이 된다.

자신의 절대적으로 진지한 양심과 인격의 명령에 따라 병역을 거부할 수밖에 없다고 하는 일부 국민들에게 반복적인 형사처벌을 가하는 것은 우리 헌법이 예정하고 있는 기본권의 가치에 기초한 동화적 사회통합이라고 할 수 없고, 향토예비군설치법에 합치하는 적법행위를 할 기대가능성도 없어 보이므로, 결국 범죄자에 대한 응징과 예방, 교육 등 형벌의 본래적 목적을 달성할 수 없음이 명백해 보인다.

오히려 대체복무를 통하여 양심적 예비군 훈련거부자들에게 국가·공공단체 또는 사회복지시설 등에서 공익 목적에 필요한 지원업무를 수행하도록 하거나 전문적인 지식과 능력을 가진 경우 이를 활용하여 국가·사회에 기여할 수 있는 기회를 부여함으로써 이들을 건전한 국가구성원으로 받아들일 수 있게 된다면 우리사회의 동화적 통합을 위해서도 유익할 것이고, 더 나아가 넓은 의미에서의 국가안보와 우리나라에서의 자유민주주의의 확립과 발전에 도움이 될 것이다 {헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12, 2009헌바103(병합) 전원재판부 결정 중 재판관 이강국, 송두환의 한정위헌의견 등 참조}.

따라서, 이 사건 법률조항에 대한 수단의 적합성을 인정하기는 어렵다.

(2) 침해의 최소성에 대한 판단

양심적 병역거부와 같이 병역의무와 개인의 양심이 충돌하는 경우 병역 의무의 부과를 통하여 달성하고자 하는 공익을 실현하면서도 양심상의 갈등을 제거할 수 있는 대체수단이 있다면, 그러한 방법을 통하여 양심의 자유의 침해를 최소화할 수 있다.

미국은 본격적인 국민개병제가 시행되던 제1차 세계대전시에도 종교적 결정에 따른 병역거부에 대한 대체복무제도를 시행하였으며, 영국은 1916년, 스웨덴과 네델란드는 1920년, 프랑스는 1963년, 벨기에는 1964년, 스위스는 1995년, 그리스는 1997년, 러시아는 2001년에 각각 대체복무제도를 도입하는 등, 현재 약 31개국에서 이 제도를 도입·시행하고 있다. 특히 독일은 1949년 양심적 병역거부의 권리와 대체복무제도를 기본법에까지 규정하였으며, 우리나라와 마찬가지로 심각한 국가안보의 위협을 받고있는 대만에서도 2000년부터 이를 도입하여 성공적으로 시행하고 있다. 또한 유엔 인권위원회는 1998년과 2004년 등 여러 차례에 걸쳐 세계 각국에 대하여 양심적 병역거부권을 인정하고 징벌적 성격이 아닌 대체복무제를 실시하도록 권고해왔다.

한편, 현재 우리나라의 예비군의 규모는 약 300만 명(4년차 이내 149만 명, 5년차 이상 155만 명)임에 반하여, 향토예비군설치법상의 예비군 훈련의무는 이미 현역 복무를 마친 자를 대상으로 하기 때문에, 양심을 이유로 훈련을 거부한 양심적 예비군 훈련 거부자들의 숫자는 1년에 10명 내지 20명 정도로 극히 소수이다.

대체복무제를 운영하고 있는 많은 나라들의 경험에서 보면, 대체복무제가 도입되면 사이비 양심적 병역거부자가 급증할 것이라고 하는 우려는 반드시 정확한 것으로 볼 수 없고, 대체복무제도를 어떻게 설계하고 어떻게 운영하느냐에 따라 현저하게 다른 결과가 나올 수 있고, 엄격한 사전심사와 사후관리를 통하여 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 못한 자를 가려내는 것도 가능하다.

나아가, 예비군 훈련의무의 경우에는 국가안보라고 하는 중차대한 공익을 저해하지 아니하면서도 위에서 거시한 조건을 갖춘 대체수단을 마련하는 것이 한층 더 쉬울 것으로 보인다. 향토예비군설치법에 따른 일반 예비군 훈련으로서 가장 난이도가 높고, 장시간 지속되는 훈련의 내용은 하루 8시간씩, 3일간의 출퇴근 훈련이고(예비군 편성 1년에서 4년 차의 동원미참훈련), 그 밖의 일반 예비군 훈련은 약 4시간 내지 6시간 정도의 훈련을 예정하고 있을 뿐이다(향방기본훈련, 향방작계훈련, 소집점검훈련). 이와 같은 훈련내용은 약 2년간의 병영집체 복무를 해야하는 현역 복무와 비교할 때 매우 가벼운 것이므로 그 복무의 고역과 등가적인 대체복무 의무를 부과하는 것이 현역의 경우에 비하여 훨씬 용이할 것이다{헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12, 2009헌바103(병합) 전원재판부 결정 중 재판관 이강국, 송두환의 한정위헌의견 등 참조}.

(3) 법익균형성에 대한 판단

자신의 종교관·가치관·세계관 등에 따라 전쟁과 그에 따른 인간의 살상에 반대하는 진지한 양심이 형성되었다면, 그러한 양심에 따르는 병역거부는 양심에 반하여는 행동할 수 없다는 강력하고도 진지한 윤리적 결정의 구체적 표현이라고 할 것인바, 그럼에도 불구하고, 병역의무를 이행해야 하고 그 이무를 이행하지 않는 경우 형사처벌까지 받게 된다면 이는 개인의 윤리적 종교적 정체성의 표현인 양심의 자유에 대한 중대한 침해이다.

절대적이고 진지한 양심의 결정에 따라 예비군 훈련의무를 거부한 이들에게 국가의 가장 강력한 제재수단인 형벌을, 그것도 반복적으로 가하게 된다면, 이는 인간으로서의 존엄과 가치를 심각하게 침해하는 결과가 될 것이고, 나아가 형벌부과의 주요근거인 행위와 책임과의 균형적인 비례관계를 과도하게 일탈한 과잉조치가 될 것이다{헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2007헌가12, 2009헌바103(병합) 전원재판부 결정 중 재판관 이강국, 송두환의 한정위헌의견 등 참조}.

예비군 훈련의무를 포함한 병역의무를 이행하는 것이 종교적 교리 등에 의하여 옳지 않다는 확신을 가지고 있는 국민은 이 사건 법률조항에 의하여 스스로의 양심을 꺾고 병역의무를 이행하거나, 그 신념을 유지하여 형사처벌 등을 감수하는 두 가지 중 하나의 선택만이 가능하게 되어 있으므로, 그 중 어떤 선택을 하더라도 우리 헌법상의 가치적인 핵심 지표인 인간으로서 가지는 존엄과 가치는 치유될 수 없는 큰 손상을 받을 수밖에 없어 이 사건 법률조항이 추구하는 공익에 비하여 제한되는 사익이 너무 크므로, 이 사건 법률 조항은 법익균형성 원칙에도 위배된다.


4. 결론

그렇다면, 이 사건 법률조항은 그 위헌 여부가 당해 사건의 재판의 전제가 될 뿐만 아니라 이를 위헌이라고 인정할만한 상당한 이유가 있고, 나머지 신청은 당해 사건의 재판의 전제성이 없어 부적법하므로, 주문과 같이 결정한다.


2013. 2. 21.

판사 임혜원








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