1심 판결


서울중앙지방법원 

사건 : 2005 고단669 병역법위반

피고인 : 임재성(800807-xxxxxxx), 사회단체 활동가

주거 : 서울 성북구 xxx

본적 : 서울 성북구 xxx

검사 : 전양석

판결선고 : 2005. 3. 18
 

주문

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.
이 판결선고 전 구금일수 49일 위 형에 산입한다.
 

이유

범죄사실 : 피고인은 현역병 입영대상자인바, 2004.10.5 서울 성북구 xxx에 있는 피고인의 집에서, 같은 해 12.13까지 충남 논산시에 있는 육군 훈련소로 입영하라는 서울지방병무청장 명의의 현역병 입영통지서를 전달받고도 정당한 사유없이 입영기일로부터 5일의 기간이 경과한 같은 달 18.까지 입영하지 아니하였다. 
 

증거의 요지

I. 피고인의 법정진술
I. 피고인에 대한 검찰피의자신문조서
I. 고발장
I. 우편물배달증명서
 

법령의 적용

I. 범죄사실에 대한 해당법조 : 병역법 제88조 제1항 제1호
I. 미결구금일수 산입 : 형법 제57조

판사 김덕진





2심 판결


서울중앙지방법원

제1형사부

판 결
 
 

사건: 2005노797 병역법위반
피고인: 임재성(800807-xxxxxxx), 사회단체 활동가
항소인: 피고인
검사: 이주형
원심판결: 서울중앙지방법원 2005. 3. 18 선고 2005고단669
판결선고: 2005.5.31
 
 

주 문

피고인의 항소를 기각한다.
항소제기 후 당심구금일수 74일을 원심판결의 형에 산입한다.
 

이 유

1. 피고인의 항소이유의 요지
피고인은 전쟁을 반대하고 평화를 실현하고자 하는 양심적 결정에 따라 입영을 거부하였는데 이는 우리 헌법상 보장되는 양심의 자유에 의한 것이므로 정당하고, 나아가 병역법 제88조 제1항은 양심을 지키기 위하여 병역을 거부하는 자에 대한 대체복무제도를 마련하고 있지 아니하여 헌법이 보장하고 있는 양심의 자유를 침해하는 위헌적 법률임에도 불구하고 원심은 이를 근거로 피고인에게 유죄를 선고하는 잘못을 저질렀다. 

2. 판단
가. 병역법 제88조 제1항은 현역입영 또는 소집통지서를 받는 사람이 정당한 사유없이 입영 또는 소집일부터 일정한 기간이 경과하여도 입영하지 아니하거나 소집에 불응하는 경우 3년 이하의 징역에 처한다고 규정하고 있는 바, 이 때 '정당한 사유'란 원칙적으로 추상적인 병역의무의 존재 및 이행을 인정함을 전제로 병무청장 등의 결정으로 구체화된 병역의무의 불이행을 정당화할만한 사유, 즉 질병 등 병역의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유에 한하는 것이나, 한편, 병역의무의 이행을 거부한 사람이 그 거부 사유로 내세운 권리가 우리 헌법에 의하여 보장되고, 나아가 그 권리가 위 법률조항의 입법목적을 능가하는 우월적 헌법적 가치를 가지고 있다고 인정되는 경우에 있어서는 위 법률조항의 적용으로 헌법상 권리가 부당하게 침해되는 위헌적인 상황을 배제하기 위하여 예외적으로 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유가 존재하는 것으로 봄이 상당하다.

나. 헌법 제19조는 '모든 국민은 양심의 자유를 가진다'고 규정하고 있는 바, 헌법상 양심의 자유는 개인이 내심의 영역에서 양심을 형성하고 양심상의 결정을 내리는 자유(양심형성의 자유)와 이렇게 형성된 양심을 외부로 표명하고 양심에 따라 삶을 형성할 자유(양심실현의 자유)를 모두 포함하는데, 내심에 머무르는 양심형성의 자유는 그 무엇으로도 제한될 수 없는 것으로 절대적 보호의 대상이 되는 반면, 그와 같이 형성된 양심이 외부적으로 표현하고 실현되는 단계에서의 양심실현의 자유는 상대적 자유로서 법질서 자체에 위배되거나 다른 헌법적 가치와 충돌할 경우 법률에 의하여 제한될 수 있다. 그런데 헌법 제39조 제1항에서 말하는 국민의 국방의 의무 중 하나인 병역의무는 국가 공동체의 존립을 위하여 가장 기초적으로 요구되는 것으로 궁극적으로는 국민 전체의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위한 것이라고 할 것이어서, 양심실현의 자유가 이와 같은 병역의무와 충돌할 때에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있고, 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라 할 것이다. 

다. 또한, 병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있는바, 입법자가 국가안보라는 공익의 달성에 관한 현재의 여러 요소를 고려하여 병역법에 양심의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 이를 현저하게 불합리하거나 명백하게 잘못된 입법재량의 행사라고 볼 수 없다. 

라. 따라서, 병역법이 피고인의 양심의 자유를 부당하게 침해하거나 대체복무제도를 마련하고 있지 아니하여 위헌임을 전제로 피고인이 양심적 결정에 따라 입영을 거부하는 것이 정당하다는 피고인의 주장은 이유없다. 

3. 결론
따라서 피고인의 항소는 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조에 의하여 항소제기 후 당심구금일수 74일을 원심판결의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 

재판장 판사 최재형
판사 김성한 
판사 이규영




3심 판결


 대  법  원

  제 1  부

  판  결

 

사건: 2005도4083 병역법위반

피고인: 임재성 (800807-xxxxxxx), 사회단체 활동가

상고인: 피고인

원심판결: 서울중앙지방법원 2005.5.31 선고 2005노797 판결

판결선고: 2005.7.28

 

주 문

 

상고를 기각한다.

상고 후의 구금일수 중 55일을 본형에 산입한다.

 

이 유

 

1. 병역법 제88조 제1항 제1호가 위헌이라는 상고이유에 대하여

가. 헌법 제19조에 의한 양심의 자유는 어떤 일의 옳고 그름을 판단하는 인격적 요청인 구체적 양심에 관하여 그의 형성의 자유와 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 소극적인 부작위에 의하여 양심상 결정을 외부로 표현하고 실현하여 양심상 결정에 반하는 행위를 강제받지 아니할 자유도 포함하는 것이다.(헌법재판소 1998.7.16 선고 96헌바 35 전원재판부 결정 참조) 그러나 양심형성의 자유와 양심상 결정의 자유는 내심에 머무르는 한 제한할 수 없고 제한할 필요도 없다는 점에서 절대적 자유라고 할 것이지만, 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유는 그 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있고, 이 때에는 필연적으로 제한이 수반될 수 있으므로 그에 의하여 소극적 부작위에 의한 양심실현의 자유가 제한받는다고 하여 양심의 자유의 본질적인 내용이 침해되었다고 할 것은 아니다. 즉, 헌법상 기본권의 행사가 국가공동체 내에서 타인과의 공동생활을 가능하게 하고 다른 헌법적 가치 및 국가의 법질서를 위태롭게 하지 않는 범위내에서 이루어져야 한다는 것은 종교, 양심의 자유를 포함한 모든 기본권 행사의 원칙적인 한계이므로 양심실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 보아야 할 것이기 때문이다.(대법원 1982.7.13 선고 82도1219판결, 2004.7.15 선고 2004도2965 전원합의체 판결 등 참조)

한편, 우리 헌법 제39조 제1항이 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."고 규정하여 주권자인 국민에게 국방.병역의 의무라는 헌법적 의무를 부담시키고 있는데 그것은 주권자인 국민의 이익을 위하여 필요한 것이라는 관점에서 정당화된다. 즉, 국민이 그 의무를 부담함으로써 국가의 안전보장이 확대될 때에야 비로소 국민의 인간으로서의 존엄과 가치, 평등, 종교, 양심의 자유를 비롯한 행복추구권이 보장될 수 있는 것이므로, 국방.병역의 의무는 궁극적으로는 국민의 기본권을 보장하기 위한 것이어서 국민의 종교, 양심의 자유가 위와 같은 헌법적 의무에 의한 법익보다 더 우월한 가치라고 할 수는 없는 것이다. 그 결과 위와 같은 헌법적 법익을 위하여 헌법 제37조 제2항에 따라 피고인의 양심의 자유를 제한하더라도 이는 헌법상 허용된 정당한 제한이라고 할 것이어서 국민의 양심의 자유가 부당하게 침해된다고 할 수는 없는 것이므로(위 대법원 전원합의체 판결 참조), 합헌적으로 부과된 국방.병역의무의 구체적 이행을 확보하기 위하여 그 의무위반에 대하여 형벌을 부과하도록 규정된 병역법 제88조 제1항 제1호도 헌법상 허용된 정당한 제한으로 과잉금지 또는 비례의 원칙에 어긋난다고 할 수도 없다.

 

나. 병역의무의 이행을 확보하기 위하여 현역입영을 거부하는 자에 대하여 형벌을 부과할 것인지, 대체복무를 인정할 것인지 여부에 관하여는 입법자에게 광범위한 입법재량이 유보되어 있다고 보아야 하므로, 병역법이 양심의 자유를 이유로 현역입영을 거부하는 자에 대하여는 현역입영을 대체할 수 있는 특례를 두지 아니하고 형벌을 부과하는 규정만을 두고 있다고 하더라도 양심의 자유라는 헌법적 가치를 과도하게 침해하고 있다고 볼 수 없다.

 

다. 같은 취지에서, 원심이 위 병역법 소정 조항이 양심의 자유를 부당하게 침해하거나 대체복무제도를 마련하고 있지 아니하여 위헌이라는 피고인의 주장을 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.

 

2. 국제법규의 측면에서 양심적 병역거부가 인정되어야 한다는 상고이유에 대하여 우리나라가 1990년에 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약(B규약)' 제18조의 규정은 우리 헌법상 종교, 양심의 자유의 해석상 보장되는 기본권의 보호범위와 동일한 내용을 규정하고 있다고 할 것이므로, 그 규약의 조항으로부터 위 병역법 벌칙조항의 예외적 적용면제의 권리가 도출된다고 볼 수도 없으므로(위 대법원 전원합의체 판결 참조), 이 부분 상고이유의 주장도 이유 없다.

 

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

재판장 대법관 고현철

주   심 대법관 윤재식

          대법관 강신욱

          대법관 김영란
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